【摘要】关于公司章程的性质有多种学说：契约说、自治法说、宪章说等。笔者在批判和借鉴上述学说的基础上，提出了折衷说的观点，即以公司章程调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类。
【关键词】公司章程 性质 折衷说
引 言
在公司法理论中，公司章程的性质是一个基础性课题。对该问题的不同认识涉及到对公司法的性质与理念、公司章程的生效、公司的治理结构、股东权益的保护等诸多问题。然而，我国学者对公司章程的研究未给予足够的重视，现有的研究成果不够系统和深入，笔者愿在批判和借鉴已有成果的基础上，尝试以公司章程调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类。
一、关于公司章程性质的诸种学说
关于公司章程的性质，历来存有多种学说，比较有代表性的观点有以下几种。
（一）契约说
章程性质契约说为英美法系大部分学者所主张，而且为部分大陆法系学者所认同，其最初源于经济学家提出的公司契约理论。“传统公司契约理论认为，公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。”契约说反对传统的公司法人理论，认为法人理论是一种形式主义的分析方法，并与公司的现实不相符合。
英国1856年公司法规定“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就像每个成员在此章程上分别签名那样，构成每个人都须加以遵守的契约。”现代公司契约理论认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。
（二）自治法说
自治法说为日本法之通说，且为大多数大陆法系学者所主张。自治法说从公司法人的社团性出发，认为公司章程是根据国家赋予的“公司自治立法权”而制定的，是在国家强制性规范指导下订立的规范公司内外活动的自治法。
公司章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且约束公司机关及公司的新加入者，因此公司章程具有自治法的性质。公司章程对于成为其成员者，不管其意思如何，都有普遍的约束力；不管其成员的个别意思如何，都可以根据成员的一般意思而变更；股东退股或者转让其股份而发生人员结构的变化，不影响公司章程的效力。
（三）宪章说
宪章说认为公司章程既不是自治法也不是契约，而是带有宪章性质的法律文件。“不管是把公司章程说成合意结果的契约说，还是把公司章程说成在强行法指导下的标准性契约条款的理论，显然都是虚伪的，因为现行公司法中对公司章程大量条款的强制性规定就可以证明这一点。” “契约说以强制性规定永远无法穷尽一切，而主张强调市场功能和当事人意思，然而现实却是大多数市场是不完善的，而大多数强制性规范却是基于合理分析之下，因而是完善的。而且随着公司规模和社会作用的扩大，公司当事人未必具有完全洞悉和衡量现实和未来利益关系的能力，因而反会被控制股东或内部人加以利用以实现其不正当利益需求，所以增加国家意志的干预可以很好地弥补这一缺点。”
公司章程是股东和公司从事商事活动的行动纲领，它规定了公司最为重要和最为基本的运行规则，是公司内部的根本法，具有最高的效力，公司内部的其他文件不得同公司章程相抵触，否则无效。
此外有的学者提出了自治规章说，认为“公司章程是由作为设立中的公司机关的发起人所制定的公司规章，既非合同亦非自治法规。从法理上可以这样解释：股东在加入股份公司时，就已经明示或者默示地承诺接受公司章程的约束；由于董事会、监事会均为公司机关，故董事会和监事会的成员理所当然的负有遵守公司章程的义务。”有的学者提出了“公司章程是国家公权和市民私权的交界地带，公权力和私权利的彼消此长的构成了国家经济和法律政策运动的缩影，因此很难界定公司章程的性质，但这不能否认其任意性的私法性质。”
二、公司章程性质评说
（一）契约说之评说
从公司章程的产生来看，将其视为一种契约，取代特许状、公司设立契约，使得公司的自由设立成为可能，对世界经济的发展起到了巨大的推动作用。从公司章程的产生效果来看，将其视为一份契约更能理解公司与股东、股东与股东之间的权利和义务关系，从而为公司内部治理提供理论基础。“因为在权利的享有和义务的承担上，契约的约定是最合理和最自然的解释不过了。”
公司章程的契约性表明公司股东之间互负契约义务,如果股东的权利被其他股东所侵犯,则该股东可以依公司章程而提起违约之诉，要求充分、完全的补偿,权利义务关系主体明确，对于公司法人治理机制的完善、股东权益的保护有着重要的意义。
契约说充分表达了当事人之间的自治，是私法自治在公司法领域的体现，有利于提高股东的自治意识，鼓励和刺激人们进行投资建立商事公司的积极性，对繁荣经济提供了强大的动力。
然而，公司章程契约说也存在巨大缺陷：首先，它无法解决公司章程的外部性与涉他性的问题。依契约法的一般原理，契约只能约束缔约各方，而不得为第三人设定义务；而根据公司法的规定，公司章程具有主体的涉他性和效力的外部性。其次，契约为当事人之间的协议，需要当事人之间的一致同意，而公司章程的通过、变更和修改是资本多数决的产物，即使股东有异议，也必须服从，股东的意志并没有得到充分的表达。再次，根据契约关系理论，公司法基本上应该由任意性规则（default rules）所组成，而不是由强制性规范（mandatory rules）占主导地位。“根据公司契约理论，既然公司是一种契约关系，那么，必然的逻辑就是政府不应该通过制定法的形式将强制性规范（mandatory rules）强加于公司，因为，这种强制性规范与这种显性的或者隐性的契约关系是背道而驰的。”
根据公司契约理论，公司法只是一个标准的合同文本。实际上公司法并不能完全取消强制法而代之以任意法，公司章程的条款不能对一切保护股东的强制性措施进行修正；并且公司契约理论作为一种规范模型，是建立在理性经济人的假设之上，所有的人都是理性地进行决策，信息是完全对称的，实际上这个前提假设是一种理想的状态。
（二）自治法说之评说
公司章程的自治法说强调章程是公司的自治规范。其理论渊源是公司的社团法人性质。“社团法人以社员大会为其意思机关，属于自律法人。……社团法人即为自律法人，得由社员大会变更组织及章程。”公司的设立需要“人合”兼“资合”，“人合”是为了实现其团体性，“资合”是公司运作和承担责任的根基。公司尤其是股份有限公司一经成立，股东就成了与公司分离的社团成员，资本便成了公司的灵魂和核心，因此公司团体意志的作出不是以人数的优势通过，而是由投入资本的决定的表决权的多数来决定（即资本多数决原则）。因此公司的团体性质使得自治法规说能够很好地解决多数表决权通过公司章程或公司章程的修改问题。
自治法说同样也存有缺陷。首先，自治法说使得公司股东在寻求权利救济时，主要通过公司章程对内的效力规定，诉讼的主体是公司而非股东个人，特别是在控股股东滥用优势地位的情况下，中小股东权益往往得不到救济。其次，从公司章程的订立来看，我国公司法规定设立有限责任公司须“股东共同制定公司章程”并“股东应当在公司章程上签名、盖章”；设立股份有限公司须“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”，创立大会的通过“必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过”。我们注意到创立大会只是公司成立过程中投资者旨在设立公司的一个临时性集会，而非公司的权力机构，股东大会才是公司的权力机构。公司作为社团法人，其章程应当经社团成员大会即股东大会通过才有自治法的效力。自治法说从法理上无法解释这一现象。最后，自治法说对公司章程性质的定性与现行公司法的规定和有限责任公司的内在特性相矛盾。我国《公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从立法者的思路来看，将股东不足额缴纳出资定为违约责任，有将有限责任公司章程看作股东之间的契约的倾向，这主要是与有限责任公司的“闭锁性”有关。
另外自治法说对契约说的否定与质疑的理由也值得推敲。自治法说对契约说是以传统契约法的观点进行否定和质疑的。如理由之一：契约的制定、修改须经当事人协商一致同意，而公司章程制定和修改却并不全是所有投资者的一致同意。实际上古典契约理论是简单商品经济的产物，是和交易人数少、交易关系简单相适应的，随着商品经济的发展，交易关系日益复杂，交易日益频繁，在这种情况下，要求群体完全一致是十分困难的，也是没有效率的，于是契约中某一方如果是群体，则其绝大部分多数同意，契约即可成立的法律规定多又存在，如集体合同的签订。现代契约理论的发展如长期契约理论、系列契约理论也给契约说注入了新的内容和提供了新的理论支撑。
（三）宪章说之评说
宪章说从市场的不完善性出发，主张增加国家意志的干预，将公司章程视作公司的根本大法，一则强调了公司章程在地位、修改难易如同一国宪法；二则强调对章程更多地加以强制性规定，将股东制定和修改公司章程的权利限制在较小的范围内。
宪章说更多地强调国家意志的因素，其基本假设是国家制定的强制性条款比私人自治更有效率。实际上这个理论假设是值得怀疑的，也与加强公司自治的潮流相违背。现代产权制度的基本特征是归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅，其根本的目的是使公司成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场主体，即成为自治的市场主体。
三、本文观点: 折衷说
契约说无法解决公司章程的外部性和涉他性的问题；自治法说对“公司自治”的作用有限，且存在与公司法界分的难题，但两种学说中又都存在合理因素，二者之间并不存在根本的对立，都是强调公司自治。契约说主要强调了公司章程体现的股东之间的合意和股东的意思自治，自治法说同样从意思自治出发，主要强调了公司章程的严格的程序、对内最高的法律效力，所以二者是从不同的方面界定公司章程的属性，并不存在根本的矛盾对立。
笔者认为，公司章程同时具有自治规则和契约的双重属性。通过章程条款调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类更具有科学性。
在公司章程调整的法律关系中，涉及股东与股东之间或股东与公司之间的法律关系用契约说来调整；涉及公司治理机制、公司内部管理制度（公司章程细则）部分用自治法说来调整。为行文方便，笔者将自己的观点归纳为折衷说。
从实践上讲，根据折衷说，设立公司的投资人之间的权利义务关系适用契约法的原理，自发起人签字盖章生效；而公司治理机制、公司内部管理制度的内容受自治法学说的调整，自公司成立时生效；股东与股东之间，股东与公司之间的违章行为为违约行为，股东或者公司可以要求未履行或者未适当履行契约义务的股东或公司承担违约责任。
英美公司法理认为，划分直接诉讼与派生诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利与公司成员资格权利。所谓个人成员资格权利,是指股东作为公司的成员所享有的基于他和公司之间签订的入社契约所规定的权利，这些权利除非取得他本人的同意，否则是不能予以剥夺的。所谓公司成员资格权利，则是指作为公司的成员所享有的依据公司法和公司章程的规定做出各种决议的权利。个人成员资格权利受到侵犯或发生争执，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响；而作为公司成员资格的权利受到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，仅在例外的情形下允许公司某些成员以公司的名义提起诉讼。
折衷说赋予股东与股东之间的具有契约的权利和义务，股东可以提起违约之诉，对于保护中小股东的权益，优化治理结构，具有重要作用。对于公司的组织成员而言，违反公司章程的行为就是违反公司的自治法，违章者须对公司承担侵权责任。折衷说为股东诉权的行使提供了法理基础。
参考文献：
1.张民安、蔡元庆主编：《公司法》，中山大学出版社2003年版，第16页。
2.M-V·爱森伯格：《公司法结构》，张开平译，载王保树主编《商事法论集》，第3卷，法律出版社1999年版，第419 页。
3.王海平：《公司章程的性质与股东权益保护的法理分析》，载《当代法学》2002年第3期。
4.刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第９５页。
5.温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载《商事法论集》，第６卷，法律出版社2002年版，第11 页。
6.尹田：《契约自由和社会公正的冲突和平衡》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第２卷），法律出版社1994年版，第251－252页。
7.梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第145页。
编 辑：赵洪茜 |
